彩云映羌江

[66]何勤华：《中国法学史（第一卷）》，法律出版社2006年版，第27—28页。

[26]刘光第在一封私人信件中写道：事到如今，然后我军机大臣、总理大臣等，始皆面面相觑，束手无策，坐待分裂而已。欧洲各国不名内阁，其以一员总理，则同我朝以军机处为行政总汇，其义亦未尝不同军机处。

其一，他的当务之急必须与康有为脱离干系，他已经嗅到康有为的激进主义可能带来的不祥之兆，若再不行动，他自己也就是这不祥的一部分。如果陛见时面询人对此不满意，那可能带来两种结果：一是改变面询的初衷，被询者被改派到一个无关紧要的部门充作闲职，这对这位老谋深算的湖广总督来讲，显然是不划算的。这本著名的书，是在我们于武昌棉纺厂召开那次议事会之后立即写出来的——它是张之洞反对康有为雅各宾主义的宣言书，也是他的‘自辩书。知道他不愿干，又想让他试试。思想可以珍藏起来，行动不可有半点鲁莽。

我们祈望中国物质的繁盛，但中国人处在目前的道德和精神条件之下，物质的繁荣对于他们就是一种真正的福音而不是祸根吗？如果中国人还想成为一个真正的伟大民族，除了物质的繁荣之外，他们最需要的是拥有一种道德和精神的生活。10年之后在再版序言中，译者强调的是《劝学篇》自身的价值和意义。即便一个条款落在法体系之内，如若不能被援引为裁判根据，就不是正式法源。

法源从字面上理解是那些能够形成法的质料来源，法的形式则是已然的、实际存在的法，二者的区别是明显的，法源是一个可能的、未然的概念，而法的形式则是已然和现实的存在。法律续造的尺度越大，论证责任就越重。如学者指出的，在无明确的法律可依之时，民事裁判者越过法律原则和法律价值等，直接适用社会公共道德作为说理依据，结果导致论证过程表现得很粗疏。与法体系有直接或间接关系的社会道德归属于认知法源，它们主要扮演裁判理由的角色，在一定条件下也可转化为效力法源或与效力法源一起发挥作用。

法官不能直接根据道德作出判决，因为这会走向一种法外裁判立场，与依法裁判在根本上对立。在这个中间转换环节，关键问题在于法官是否可随心所欲地将法外道德吸纳至法体系之中，显然中国法官的权限和能动性要比普通法系国家的法官弱得多。

后面的这种情况在实践中颇为微妙，极少有法官会直接根据社会道德作出裁判，或者即便他私底下这样做了，也不太可能在判决书中公开表现出来。真正的法源必然与裁判根据直接建立起联系，法源就是能够充当裁判根据的东西，除此之外并不是真正的法源，诸如非正式法源间接法源次要法源准法源认知法源其实都不是严格意义上的法源，而是修辞或比喻意义上的法源，接近于一种学者所称谓的拟制性法源。比如，在一些民商事案件中，没有直接的法律规定也无最相似的法律规定可供援引，法官应根据立法目的、立法精神和法律原则裁判。除此之外的其它道德要求，虽然不能被法官直接当作裁判根据援引，但并不意味着不能进入裁判过程、无法影响最终的决策。

故而，得出结论认为，此类道德能够获得根本法律原则的地位。第三，对于那些尚未或即将融入法系中的道德规范，或者一些已经被吸纳入法体系中的道德条款，此类道德的共同点在于只能以倡导型条款的形式出现，本身的抽象性及内容的特殊性难以具体指示法官的裁判行动，既不能创造裁判规则，也不能发挥法律义务的那种普遍性的约束力，故此其法源地位如何才是我们所关心的问题。（三）歪曲司法活动依法裁判的本质 正式法源论还面临一个严峻问题，在于混淆了裁判根据与裁判理由，把属于裁判理由的东西贴上法源的标签，使得裁判从实质上建立在道德之上，最终侵损依法裁判的立场。法官有时会将道德作为一种后果性因素，基于此形成预判，再逆向性地寻找能够证成此一结论的法律规范。

比如，社会公共道德为何会与司法发生关联？社会公共道德以何种方式影响司法活动？对案件裁判者而言，社会公共道德是否扮演着一种法律渊源的角色？如果是的话，它具有何种法律渊源地位？在本土化的法治语境下，这些问题并不太好回答。显然，在中国法治语境下，正式法律渊源主要指向了那些具有权威法律文本表现形式的规范性法律文件。

明示正式法源论的一个核心论证策略，在于主张社会一般道德能够以法律原则的身份出现，有时甚至能够成为超越于部门法原则的宪法原则。像一些学者所嘲讽的那样，这一概念俨然成为了一个任人随意装扮的小姑娘，以至被不受限制地误用、滥用。

在这个过程中，社会道德很有可能会装扮和转化为立法目的和精神，通过解释的中介转化活动而获得了某种法律形式，从而最终发挥了裁判根据的功能。我国法官原则上不得直接援引道德作为裁判根据，需首先将其解释并融合至既有的法伦理原则之下，再继而适用已经被法律化的道德要求，如此一来，既能够借助法外道德来实现法律续造，同时又不至违背依法裁判的教义性要求。每一个个案都等待立法转换道德并不现实，由此重任就落在了法官的肩上。在法律出现空缺或实质缺陷时，诉诸道德仍是个不错的思路。结语 行文至此，我们全面描述了社会一般道德在法源体系中的地位。接下来我们再来审视一下非正式法源观。

一些论者在研究司法推理的自主性时，其实就是在探究道德进入司法推理活动是否是必然的。比如，拉兹区分了关于法律的推理（reasoning about law）和依据法律的推理（reasoning according to law），前者其实涉及的是法律渊源问题，即法官在确定法律渊源的过程中有时会以道德来填补法律空缺或矫正既存有缺陷之法，后者指向的是在明确推理前提之后如何从中推导出结论。

总之，仅仅以某些社会道德出现在宪法以及法律中，并不足以确证其法律原则的地位。卡多佐大法官曾断言，在正式的法律渊源沉默无言或不充分时，我会毫不迟疑地指示以下面的话作为法官的基本指导路线：他应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的法律判决。

摘要： 在正式法源与非正式法源传统二分的法治话语下，一些重要的社会道德被学者当成正式法源，理由是其已融入法律体系且作用方式类似于法律原则。尽管许多法律原则来自道德原则，但并非所有道德原则都能成为法律原则，法律化的道德原则有望作为正式法源，而未被法律化的道德原则充其量能够成为认知法源。

放弃传统正式法源与非正式法源的提法，借鉴效力法源与认知法源的新二分法，在此范畴内重新讨论社会一般道德的地位及功能。回到道德和法源的主题上，认知法源的分类之所以有意义，就在于有些认知法源和权威性规定有直接或间接性联系，能够优先或便捷地转化为效力法源，从而可能被用以作为裁判的根据，实现填补法律空缺的目的。后者也叫认知法源，是一种修辞性或社会意义上的法源，虽然自身并无法律上的拘束力却能够帮助法官恰当地认知或识别生效之法，其效果基础建立在理性而非权威的基础之上。权力分立体制下，法官的角色被严格限定在法律适用上，只在一种极为有限的意义上进行创造性活动，法体系对法官的能动性作用施加了较为严格的限制。

在实践中，法官援用道德作为裁判理由的做法十分常见，道德作为裁判理由，具体发挥着解释法律、协调价值冲突、价值填补以及矫正法律缺陷等功能。鉴于传统法源二分法存在的弊病，效力法源和认知法源的新分类在一定程度上能澄清混乱和划定法源边界。

从伦理原则到法伦理原则或法律原则的转换，依凭法理念上的革新和启发，同时也有赖于日复一日的司法案例的具体化以及司法经验的有力支持，通过诸多努力终究使其实现向法律原则的飞跃。最后，法官对于道德的诠释和建构，要根据规范目的、法律的原则和精神展开，新锻造的法源规范需在实质上与法秩序内在一致，避免将个人化的道德观念恣意地带入到法体系之中，不至使得裁判赤裸裸地建立在法律之外的道德要求之上，从而维护司法裁判的依法属性。

不划清二者的界限，导致的结果就是人们会错把法源等同于法本身。从理论上反省，道德正式法源论至少存在三个方面的局限，即混淆道德原则与法律原则、将法与法源错误地并置以及歪曲司法活动依法裁判的本质。

二十大报告中进一步明确要在全社会广泛践行社会主义核心价值观，坚持依法治国和以德治国相结合，将核心价值观融入到法治建设的全过程。它面临的问题在于，未能讲清楚非正式法源的划定标准是什么。一些辩护者宣称，某些社会一般道德不断入宪、入法、入规的实践，表明其已经成为法规范体系的重要组成内容，故而自然可获得正式渊源的身份。本文尝试理顺道德与司法的复杂互动关系，反对将社会公共道德作为正式法律渊源的观点。

另一方面，道德作为一种社会基本善，其实现在一定程度上有赖于司法的保障。比如，《民法典》所规定的习惯，在既有法律出现漏洞时，习惯作为认知法源，能进一步经过法律和司法程序的确认而转化为裁判根据。

如此一来，从效力法源与认知法源二分角度看，它依然坚持裁判根据与裁判理由的划分，但在法源身份的获取上与传统观点有所不同，并非所有用作裁判理由的东西都有资格作为认知法源，只有其中一部分获得权威制度性支撑的才能被视为认知法源。有些重要的社会公共道德，即便已被融入法体系之中，也未必一定能获得正式法源地位。

前者主要指引人们如何采取行动，并规定相应的权利和义务。认知法源能否作为裁判的根据？对此不无异议。